虚开增值税专用发票罪的主体认定标准

c8ea15ce36d3d539dcdfe45e2887e950342ab049","url":"https:iknow-pic.cdn.bcebos.comc8ea15ce36d3d539dcdfe45e2887e950342ab049?x-bce-process=image%2Fresize%2Cm_lfit%2Cw_600%2Ch_800%2Climit_1%2Fquality%2Cq_85%2Fformat%2Cf_auto","width":"1000","height":"100%"}

虚开增值税专用发票罪的主体认定，是该罪辩护容易忽略的问题。笔者通过对办理的虚开案件的经验总结，就该问题提出几点浅见。

依照《刑法》第二百零五条的规定，犯虚开增值税专用发票罪或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处2万元以上 20万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上 50万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

一、虚开行为主体认定标准

司法实践中，如果实施了虚开行为的涉案人是单位主管人员，辩护人往往会将单位同样作为犯罪主体作为辩护的一个方向，以成立单位犯罪作为对被告人从轻或者减轻处罚的理由。但事实并非如此。

2000年10月10日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定:“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”

曾任最高人民法院研究试试主任的胡云腾院长对此的理解是，从相关规定可以看出，单位犯罪责任人员不是共同犯罪关系。任何一方或双方的身份或地位变更，都不应影响对刑事责任追究和刑事处罚。

在单位犯罪中，单位的犯罪意志来源于决策者的意志，单位的犯罪行为体现为实施者的行为。《刑法》对单位犯罪的处罚，原则上是双罚制，在单罚制的情况下只是处罚责任人员而非单位，这肯定了责任人员的刑事责任主体地位，从反面证明了责任人员是单位犯罪的一种主体。因此，以单位犯罪作辩护是无法否认行为人在虚开增值税专用发票罪中犯罪主体的地位的。虽然单位的犯罪意志不是相关主管人员意志的简单相加，而是经由单位决策程序的集体意志，但这并不能说明单位是独立的犯罪意志实体，恰好说明了其所谓的意志，来源于主管决策者的意志集合。

综上，在实践中以成立单位犯罪为由进行辩护，与被告人本身的犯罪主体地位成立是无关的。

二、如何认定单位犯罪

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”虚开增值税专用发票罪的犯罪主体包括一般主体和单位，但并非涉及单位的虚开犯罪一律成立单位犯罪。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

故而，以进行违法犯罪活动为目的而设立的公司实施犯罪的，不以单位犯罪论处。如果在案证据显示涉案单位除了实施虚开增值税专用发票之外并没有生产经营活动，行为人设立单位的目的是实施虚开增值税专用发票的犯罪活动，设立单位只是行为人的犯罪手段，依据上述最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，就不能成立单位犯罪。

三、单位犯罪中法定代表人的刑事责任

一般情况下，在单位犯罪中，法定代表人会作为“直接负责的主管人员”需在单位犯罪中承担其相应的刑事责任。但是担任法定代表人这一身份本身，并不必然导致法定代表人构成“直接负责的主管人员”而承担刑事责任。公司法定代表人在具体单位犯罪中，是否需要作为“直接负责的主管人员”承担刑事责任，应根据其是否参与该单位犯罪、是否起到一定作用来认定。

换言之，在对行为人刑事责任进行认定时，应当从行为人在犯罪活动中所处的地位、所实施的行为、所起的作用等方面综合考量，而不因受其身份影响而入罪或出罪。法定代表人在单位犯罪中承担刑事责任的前提是，该法定代表人起到了“决定、批准授意、纵容和指挥等”实质作用。如果单位法定代表人仅作为单位的法定代表而在工商等政府部门记载，但并没有参与公司的具体经营管理，更没有参与单位犯罪中任何实质性的行为，则该法定代表人不应也不会因单位犯罪而作为“直接负责的主管人员”予以追究刑事责任。相反，即使不具有法定代表人身份的总经理、部门经理或是实际控制人等，如果切实参与决定、指挥、组织、纵容单位犯罪的，应认定为直接负责的主管人员”并予追究刑事责任。

37d3d539b6003af3565837fd272ac65c1138b649","url":"https:iknow-pic.cdn.bcebos.com37d3d539b6003af3565837fd272ac65c1138b649?x-bce-process=image%2Fresize%2Cm_lfit%2Cw_600%2Ch_800%2Climit_1%2Fquality%2Cq_85%2Fformat%2Cf_auto","width":"1000","height":"100%"}

四、实际控制人的认定标准

在司法实践中，公司实际控制人的认定对于解决单位犯罪、共同犯罪问题中主、从犯的认定有十分深远的影响。不同于法定代表人，实际控制人对公司的管理事务起到决定性的作用。因此在单位犯罪的案件中要注意区分法定代表人和实际控制人是否存在不是同一人的可能性。如果不是同一人,那么对于实际控制人的认定就十分重要。司法机关在认定单位犯罪中的主犯时应当首先认定对公司事务起决定性作用的人，通过对公司财务调查挖掘“躲在法定代表人背后的实际控制人”来认定单位犯罪案件中的主犯。

《公司法》第二百一十六条规定，公司的实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。对于公司实际控制人的认定应当从“与工商登记股东之间是否存在控制关系”“企业主要决策是否与正常的流程存在出人”“企业财务是否与个人财务出现了混同”“是否对企业的核心文件、印章等具有控制权”来判断。

五、如何认定共犯及其作用大小

《刑法》第二十五至二十七条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

这些规定对于如何区分共同犯罪主从犯仅有概括的指导作用，法官对于主从犯的认定主观性较强且对量刑有很大影响，因此在共同犯罪中刑事辩护或被告人的辩解会集中在对主、从犯身份的认定上。在虚开增值税专用发票罪这一罪名下共同犯罪中发挥什么样的作用就可以被认定为“起主要作用”呢？

笔者认为，在虚开增值税专用发票案件中甚至共同犯罪的案件中，对于主、从犯身份认定的重要依据就是是否实质地为犯罪提供了积极帮助且帮助对于犯罪的完成作用较大，哪怕按照分工并非直接完成犯罪程序的实行犯也是有可能成为主犯之一的。如果行为人没有参与共谋虚开增值税专用发票，对公司的运作过程和所从事的具体事情不知情，亦没有分得任何红利，其投资人股系被他人利用，其在公司进行虚开专用发票的过程并没有提供帮助和资金支持，不存在按照分工进行的一系列协助作案行为，可以认定其对于公司完成虚开专用发票这一事实行为地位、作用较小。

总之，司法实践中对共同犯罪的主从犯区分并非一味只是从是否为犯罪行为的直接实施者来判断，而是根据犯罪实际，从参与犯罪人对于犯罪所起到的实际作用进行判断。置言之，在区分主、从犯的时候司法机关是以行为人实质性对犯罪结果起到的作用来进行区分，而不是单以犯意提供者或犯罪行为直接实施者来进行认定。如果行为人在共同犯罪的分工中所起作用重要且影响犯罪行为能否完成的，有可能会被作为主犯或作用重大的共犯。故而，在单位虚开增值税专用发票案件中，当事人不能仅因未参与虚开行为或因未参与日常的经营管理而做“犯罪中起到作用较小”的此类辩护。

当然，如果司法机关据上认定各被告人的地位和作用都基本相同，没有明显的主从关系，不区分主从犯的，对于所起的作用相对较小、所居的地位相对较低，主观恶性也相对较小的被告人，可以将其看作作用相对较小的主犯。辩护人作量刑辩护时可以提出，其量刑应与作用较大、地位较高、主观恶性较大的被告人有所区别，建议法院酌情从轻或减轻处罚，以体现罪刑的均衡。

#深度好文计划#