法律规定:用人单位将工程发包给“不具有用工单位资格的个人”的,存在“工伤纠纷”的法律风险——如果该个人(包工头)所雇佣的工人在工作中受伤,则该用人单位依法需要承担工伤保险责任。
但是,所从事的活动是否属于工程项目,则关系到能否认定工伤。如果不属于工程项目,属于加工承揽关系的,企业外包的加工承揽项目中工人受伤的,不属于工伤。
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最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”
《人力资源和社会保障部关于执行\u003C工伤保险条例\u003E若干问题的意见》第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
因此,项目属于需要资质的工程项目的,可以认定为工伤。如果不属于,那就难以认定为工伤了。
最权威的,是最高法院的有关判决。
最高法院在某再审案件中,做出结论:本案中,天山公司作为“生物科技园”工程的业主,于2020年5月12日与王七签订《加工承揽合同》,约定天山公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装由王七加工承揽。根据原审法院查明的事实,涉案合同约定内容符合承揽合同的特征,不属于建设工程的范畴,二审法院据此认定天山公司与王七双方形成合法的加工承揽合同关系,并无不当。
基于天山公司与王七之间不构成违法发包关系,王七就其承揽的事项雇佣朱九,朱九在此过程中受伤,依法也不应适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条关于违法发包、转包由具备用工主体资质的单位承担工伤主体责任的相关规定。故人社局的工伤认定适用法律错误,市政府依法予以纠正并作出被诉行政复议决定,并无不当。一审法院判决说理有所不妥但判决驳回诉讼请求的结果正确,二审法院予以维持,不违反法律规定。