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编者按：本案是一起非法经营电子烟刑事案件，本人在审查起诉起诉阶段接受当事人的家属委托代理该案，接受委托后，经与检察官多次多次沟通，该案退回公安机关补充侦查二次。检察机关提起公诉后，辩护律师经与检察官充分协商，对认罪认罚和量刑达成一致，在辩护律师的见证下，当事人签署《认罪认罚具结书》，检察机关出具《量刑建议书》建议判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。经开庭审理，法院以当事人犯非法经营罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金。当事人对结果表示满意并服判，未上诉。以下是该案审理阶段的辩护意见，一审判决对辩护意见进行了回应，但总体上，绝大多数辩护意见未被采纳，至于其中款曲由各位看官自行判断，因此，借鉴需谨慎。
关于被告人刘某利涉嫌非法经营罪案的辩护词
尊敬的审判长、合议庭：
法庭工作人员：
我所接受被告人刘某利之妻的委托，经被告人刘某利本人确认，指派本人担任其涉嫌非法经营罪案在审判阶段的辩护人。辩护人通过阅卷和会见被告人，结合相关法律法规，发表如下辩护意见：
一、本案是被告人刘某利个人犯罪还是单位犯罪存疑，根据疑点利益归属被告人的原则，可能将本案认定为单位犯罪更为适宜。主要理由如下：
1、经在国家企业信用信息公示系统查询，售卖涉案电子烟所使用的场所为某经贸有限公司的工商登记地址。
2、被告人刘某利的身份是某经贸有限公司、某商贸有限公司的法定代表人，担任执行董事兼总经理的职务，其行为存在个人行为与公司行为的混同的可能性，根据经庭审质证的证据看，公司的场地租赁费、水电、物业等费用以及员工胡某等人工资均由刘某利支付。
3、根据胡某、尹某、刘某、李某的供述，其中胡某是经人介绍到被告人公司上班的，领取固定工资；另外三人是通过BOSS直聘上应聘到公司上班，领取固定工资加提成。经与被告人核实，四人均未签订书面的劳动合同，均是口头约定工资和提成比例，四人薪酬均由被告人统一支付。
4、根据被告人刘某利与办公场所出租人签订的租赁合同以及证人张某的证言，可以证实被告人租赁场地的用途是用于公司经营而非个人生活使用。
5、结合《刑事审判参考》指导案例第［第336号］王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案——以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪的相关观点，是否属于单位犯罪还是个人犯罪无法查明的情况下，应作出对被告人有利的认定。
二、恳请合议庭对本案是否存在“特情”和使用技术侦查措施进行核实
本案公安机关的立案时间是2023年2月28日，搜查证签发的时间是2023年8月8日，在此期间，公安机关取得的被告人涉嫌非法经营电子烟的线索或者证据是被告人的上家林某的供述和某烟草专卖局移送的材料。但前述材料均没有任何可以指向被告人经营场所的线索，尤其是涉及存放电子烟仓库的位置的信息。但搜查证却明确记载了仓库的确切位置。
公诉人在庭审过程中，对于搜查证中有关仓库地址的解释与客观证据不符，公安机关对胡某、尹某、刘某等人的讯问是在搜查证签发之后，用时间在后的事实证明时间在前行为不合常理。
因此，辩护人恳请合议庭查明公安机关是否在本案的侦查过程中利用了“特情”或者使用了技术侦查措施，如有，恳请审查“特情”或者技术侦查措施的规定是否符合法律规定，根据实际情况对被告人从轻或者减轻处罚。
三、恳请合议庭审查本案非法经营数额中的销售数额，在充分考虑销售数额证据的是否确实充分的基础上对其从轻或者减轻处罚
本案中，指控非法经营数额的依据是尹某、刘某、李某三人的提成、未售出电子烟的情况以及千牛平台数据。除未售出电子烟的数额外，尹某等三人提成计算所得销售数额均应为间接证据，辩护人根据千牛平台数据结合被告人供述推算，被告人销售电子烟的数额可能在100万至150万之间，因千牛平台数据没有电子烟的详细信息，无法得出确切金额。
根据被告人刘某利员工的供述，员工内部购买电子烟的价格是40元，对外销售价格是80元，如果员工内部购买的价格接近电子烟的成本价，可以计算得出，电子烟的实际毛利率在50%左右。公安机关查实的被告人购进电子烟的进项额是65.9万元，销项数额可能在100万元左右。该销项额与千牛平台数据以及被告人在审查起诉阶段供述违法所得40万元的情况基本吻合。
但需要注意的是，本案是非法经营电子烟犯罪，国家烟草专卖局2022年12月14日印发了《涉案电子烟价格管理细则》，该细则第四条、第五条明确规定，无法查清实际销售或者购买价格的，各省级烟草专卖局按本细则要求出具价格。本案在销售价格无法准备查清的情况下，也未有山东省烟草专卖局出具的价格，且本案销售数额的计算依据均为间接和言词证据，不具备司法审计或鉴定的条件。
因此，本案在电子烟销项数额无法查清的情况而进项数额可以查实的情况下，以进项数额确定非法经营的数额更为合理，即使以销项数额认定经营数额，亦也应当慎重。
四、被告人有检举孙某非法经营电子烟犯罪的事实，应构成立功
被告人刘某利到案后，在2023年8月14日的第三次讯问笔录中明检举了孙某从邹某处购买电子烟的犯罪事实。2023年9月13日，孙某被传唤至某公安局接受讯问，在当日讯问笔录中，孙某否认从邹某处购买电子烟。2023年9月19日，孙某在第二次讯问笔录中供述了其和刘某利从邹某处购买电子烟的犯罪事实，与被告人刘某利的供述基本一致。
虽然，胡某在20023年8月9日、10日的讯问笔录中供述了刘某利和孙某一块去深圳，但孙某与被告人刘某利同行并不是犯罪行为，至于孙某是否有购买电子烟的行为，胡某仅仅是猜测，因此，胡某的供述仅是提供了线索并不是对犯罪行为的检举揭发。而刘某利的供述为孙某非法经营电子烟案的侦破提供了实质性的帮助。
因此，本案中，刘某利揭发孙某从邹某处购买电子烟的犯罪行为，并经公安机关查证属实，应认定为立功，对其可以从轻或者减轻处罚，恳请合议庭对其减轻处罚。
五、本案是否构成非法经营罪的“情节特别严重”应持谨慎态度
本案并非传统非法经营烟草制品犯罪，属于新类型犯罪，在法律及相关司法解释未对非法经营电子烟“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准作出明确规定的情况下，对电子烟的是否适用烟草制品的相关的规定应持谨慎谦抑的态度。我国将电子烟列入烟草管理序列的依据是国务院制定的《烟草专卖法实施条例》，属于行政法规，而根据《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律，另外结合《烟草专卖法实施条例》的立法目的和功能是规范烟草的经营和行政监管，并非是为了打击犯罪。因此，在电子烟非法经营的处罚是否可以直接适用烟草的规定并无法律及司法解释予以明确。在此种情况下，对于非法经营电子烟新型犯罪“情节严重”和“情节特别严重”的认定不应仅仅以数额为标准，而应该综合考虑各项事实、情节和社会危害性等作出认定，或将本案涉及的法律适用问题层报最高人民法院。
六、量刑时应考虑被告人协助公安机关抓捕邹某的情节
被告人有辨认和协助抓捕同案犯邹某的情节，恳请合议庭充分考虑被告人在抓捕同案犯邹某过程中所起的作用，对其从轻或者减轻处罚。
七、被告人存在多个酌定从轻、从宽情节，对被告人量刑时应充分考虑
被告人到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪，并签署认罪认罚具结书，应对其从宽、从轻处理。
被告人没有前科，一贯表现良好，积极退缴违法所得，可以对其从轻、从宽处罚。
综上所述，辩护人恳请合议庭综合考虑本案的证据情况、被告人认罪悔罪表现、退缴违法所得和案件特定情节的基础上，罚当其罪，对其在五年有期徒刑以下量刑，结合其有社会矫正的条件和可能，考虑对其适用缓刑，给其改过自新和早日回归社会的机会。#深度好文计划#